Aanpak ondermijning leidt tot omstreden vergunningplicht

De aanpak van ondermijning is een actueel item bij veel gemeenten. Om (malafide) bedrijven door te kunne lichten voeren gemeente her en der een vergunningplicht in. De goeden dreigen dan te lijden onder de kwaden.

Verplicht vergunning aanvragen bij de gemeente, waarom?

Er is een ontwikkeling waarbij de Algemene Plaatselijke Verordening wordt gebruikt voor regulering van activiteiten met een mogelijk ondermijnend karakter. De Nederlandse Vereniging van Gemeenten is ingesprongen op deze ontwikkeling en heeft op 2 mei 2020 de ‘Handreiking APV en ondermijning’ gepubliceerd. Een burgemeester kan een vergunningplicht opleggen aan alle ondernemers in een bepaalde branche of in bepaald gebied. In bijvoorbeeld Amsterdam, Breda en Den Haag wordt die vergunningplicht geïntroduceerd.

Wat is ondermijning?

Ondermijning wordt wel omschreven als (criminele) activiteiten die de economische- en sociale structuur van de maatschappij verzwakken of misbruiken. In dit kader wordt gesproken van ‘kwetsbare’ branches en onduidelijke detailhandel. Gemeenten richten zich onder andere op financieringsconstructies, malafide investeringen in vastgoed en horeca, fraude en witwassen.

Vergunningplicht voor bedrijven

In steeds meer gemeenten heeft de burgemeester de bevoegdheid om gebieden of straten aan te wijzen waar het verboden is om zonder exploitatievergunning bedrijfsmatige activiteiten uit te oefenen. Op deze manier heeft de burgemeester een instrument in handen om controle uit te oefenen. Het betekent concreet dat alle ondernemers, van kleine supermarkt tot schoenmaker, in het aangewezen gebied een exploitatievergunning moeten aanvragen.

Bij de aanvraag wordt vaak een bedrijfsplan verwacht. Er kunnen eisen worden gesteld aan de exploitant en leidinggevenden. Zij mogen bijvoorbeeld niet van ‘slecht levensgedrag’ zijn. Ook kan de wijze van bedrijfsvoering worden betrokken bij de beoordeling van de aanvraag. De burgemeester kan de vergunning weigeren of voorschriften aan de vergunning verbinden als er naar zijn oordeel de omgeving of de openbare orde nadelig wordt beïnvloed. Of als er om andere redenen sprake zou zijn van ondermijning door het bedrijf.

Bibob-toets bij aanvraag bedrijfvergunning

Een Bibob-toets is onderdeel van de aanvraagprocedure. De Wet Bibob maakt een integriteitsbeoordeling mogelijk. Het geeft de burgemeester de mogelijkheid om ondernemers financieel door te lichten, en te kijken of zij recent met Justitie in aanraking zijn gekomen. Van de zijde van ondernemers is er kritiek op de Wet Bibob. Ook bonafide ondernemers worden opgezadeld met een Bibob onderzoek, dat veel tijd kost. Een vergunning laat langer op zich wachten, waardoor ondernemers soms geld verliezen. Ook ondernemers die ooit iets fout hebben gedaan, kunnen worden benadeeld door de Bibob-toets. De wet Bibob ontneemt hen ‘een tweede kans’.

Kortom, een aanwijzing en de daaropvolgende vergunningplicht hebben vergaande consequenties voor alle betreffende ondernemers. Zowel tegen een aanwijzingsbesluit als tegen geweigerde vergunning of verleende vergunning kan bezwaar en beroep worden ingediend.

Voorbeelden van vergunningplicht voor winkeliers en andere ondernemers

Een aantal voorbeelden ter illustratie van het soort besluiten dat wordt genomen om ondermijning tegen te gaan. In Den Haag is het gebied Weimarstraat/Beeklaan aangewezen. Amsterdam wil de Oude Hoogstraat. Nieuwe Hoogstraat, Damstraat en de Oude Doelenstraat aanwijzen. Alle winkeliers in deze gebieden, bestaand en nieuw, moeten een vergunning aanvragen om hun zaak te exploiteren.

De gemeente Breda voegt drie artikelen toe aan de APV, die waterpijpcafés (ook wel shisha lounges) vergunningplichtig maakt en het mogelijk maakt om speelhallen, campings en recreatieparken een vergunningplicht op te leggen.

Eerder zijn in Amsterdam de spyshops aangewezen als vergunningplichtige branche. In Rotterdam moet de autoverhuur in Spaanse Polder een vergunning hebben om hun bedrijf te exploiteren.

Hoge eisen aan invoering verplichte vergunning

De vergunningplicht grijpt in op de mogelijkheid om vrij een bedrijf te exploiteren en raakt aan de rechtszekerheid van ondernemers, die vaak jaren vanzelfsprekend zonder vergunning exploiteren. Daarom moet de aanwijzing van een vergunningplichtige branche of gebied aan hoge eisen voldoen.

De burgemeester mag alleen van deze bevoegdheid gebruik maken als het noodzakelijk is. De maatregel moet noodzakelijk en effectief. De burgemeester moet aannemelijk maken dat er sprake is van ondermijning en dat de vergunningplicht bijdraagt aan het tegen gaan hiervan. Ook moet rekening worden gehouden met mogelijke ongewenste neveneffecten. Zoals het verplaatsen van ondermijnende activiteiten binnen een branche of naar andere delen van de stad, het zogenaamde ‘waterbedeffect’.

Het overheidsoptreden moet evenredig en proportioneel zijn. De burgemeester moet bij de invoering van de vergunningplicht een belangenafweging maken, waarin alle omstandigheden en belangen worden afgewogen. De aanwijzing en vergunningplicht zal in redelijke verhouding moeten staan tot het doel, de aanpak van ondermijning. Daarbij moet de burgemeester zich afvragen of het doel niet ook kan worden bereikt met minder verstrekkende maatregelen.

Voorwaarden voor vergunningbeleid en de Dienstenrichtlijn

Op een vergunningstelsel dat de uitoefening van dienstenactiviteiten, zoals bijvoorbeeld horeca, detailhandel en autoverhuur, reguleert is de Dienstenrichtlijn van toepassing.

Kortgezegd moet een vergunningstelsel gerechtvaardigd zijn vanuit ‘een dwingende reden van algemeen belang’. Het vergunningenstelsel moet niet-discriminatoir en doelmatig zijn. Het moet bovendien duidelijk zijn dat het nagestreefde doel niet door een minder beperkte maatregel kan worden bereikt.

Burgemeester Tilburg mocht autoverhuurbedrijven geen dwangsommen opleggen

De uitspraak van 3 maart 2021 van de Afdeling bestuursrechtspraak benadrukt dat burgemeesters zorgvuldig moeten omgaan met de vergunningplicht.

De zaak gaat over het niet naleven van de vergunningplicht die de Tilburgse burgemeester in 2017 introduceerde voor een deel van de autoverhuurbranche. De burgemeester wil de met de vergunningplicht een onveilig en malafide ondernemersklimaat tegengaan, maar de Afdeling bestuursrechtspraak vindt de vergunningplicht onvoldoende gemotiveerd. Er kan daarom niet worden beoordeeld of is voldaan aan de eisen van de Dienstenrichtlijn. De dwangsom- en invorderingsbesluiten zijn daarom door de Afdeling bestuursrechtspraak vernietigd. Uit de onderliggende rapporten bleek onvoldoende of de vergunningplicht wel echt noodzakelijk is en of het helpt om een malafide ondernemersklimaat tegen te gaan.

Rol van de burgemeester en andere middelen om criminaliteit tegen te gaan

Het voorkomen van criminaliteit valt, voor zover die criminaliteit de openbare orde verstoort, onder de openbare ordetaak van een burgemeester (artikel 172 en 174 Gemeentewet). Het bestrijden van criminaliteit gaat verder, dat is immers het terrein van politie en Justitie. De Raad van State benadrukt in haar advies van 2 april 2019 aan de minister dan ook dat de rol van burgemeester begrensd is en uitbreiding niet voor de hand ligt.

Daarbij is het goed om te realiseren dat er andere middelen zijn om criminaliteit tegen te gaan. Denk aan strafrechtelijke, fiscale of privaatrechtelijke aanpakken, preventie via bewustwordings- en voorlichtingscampagnes, gedragscodes, enzovoorts. Een breed palet is voorhanden.

Ondernemer moet vergunningbeleid gemeente kritisch bekijken

Ondermijning is een abstracte term, kent veel vormen en is in ontwikkeling. Vanuit de wetenschap dat een vergunningplicht ver ingrijpt op de mogelijkheid om vrij een bedrijf te exploiteren moeten kritische vragen blijven worden gesteld. Is er sprake van ondermijning? Wat of wie wordt ondermijnd? Welk doel heeft de vergunningplicht? Is dit een zuiver doel? Welk effect en welke (ongewenste) neveneffecten heeft de vergunningplicht? Is het instellen van een vergunningplicht noodzakelijk om het doel te bereiken? Zijn er minder verstrekkende maatregelen mogelijk? Et cetera.

Stel een van onze vergunningspecialisten vrijblijvend he vraag.