Verbod opzegging van kredietfaciliteit en zorgplicht na opzegging

Lees ons artikel over: Verbod opzegging van kredietfaciliteit en zorgplicht na opzegging

Partijen in dit geschil waren Databank Kennis=Markt B.V. en de Nationale Borg-Maatschappij.

Databank maakt onderdeel van een groep vennootschappen die actief is op de markt voor bouwwerken. Databank was daarbij voor de groep de financierende vennootschap. Nationale Borg is een borgverstrekker. Deze financiële dienstverlener heeft een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten en zij verleent een garantiefaciliteit aan de groep waar Databank toebehoort. Een dergelijke garantiefaciliteit is van groot belang als het gaat om (overheid)aanbestedingen waar de groep actief in is.

Databank had een garantiefaciliteit van EUR 1.200.000,-.

Informatieplicht over financiële positie

Partijen zijn overeengekomen dat deze faciliteit kan worden aangewend voor het stellen van garanties, borgtochten en bereidverklaringen. In de tussen partijen gesloten overeenkomst is opgenomen dat de voorwaarde voor het verstrekken van de garantiefaciliteit is dat er een solvabiliteit van tenminste 30% bestaat.

Zoals gebruikelijk is in kredietdocumentatie, kredietfaciliteiten/garantiefaciliteiten, staat er tevens in de overeenkomst dat jaarcijfers moeten worden verstrekt en dat de ondernemer verplicht is alle relevante financiële feiten direct te verstrekken aan Nationale Borg. Op grond van die overeenkomst is Databank dus gehouden onmiddellijk en schriftelijk kennis te geven van alle van belang zijnde feiten en omstandigheden (informatieplicht).

Uit de correspondentie tussen partijen volgt dat National Borg herhaaldelijk heeft gevraagd om financiële informatie. Zo heeft zij gevraagd om de liquiditeitsprognose, de definitieve jaarcijfers van 2011, de actuele prognose van 2012, etc. Nationale Borg stelt dat Databank onvoldoende actuele informatie heeft verstrekt. Bovendien geeft zij aan dat de informatie die zij wel heeft verstrekt leidt tot een situatie dat er sprake is van een toegenomen risico. Zo schrijft zij op 22 april 2013 onder meer:

“Sinds begin april 2013 hebben wij vernomen dat de Friesland Bank akkoord gaat met het vestigen van een pandrecht in tweede verband op het Materieel. Na bestudering van deze aanvullende informatie hebben wij helaas moeten constateren dat deze te verkrijgen zekerheid van Nationale Borg onvoldoende comfort biedt om het toegenomen risico af te dekken.”

Als gevolg daarvan zegt Nationale Borg de overeenkomst met Databank op. Dat betekent ook dat er door Nationale Borg geen nieuwe garanties meer worden afgegeven en dat de garantiefaciliteit van EUR 1.200.000,- wordt verlaagd tot het obligo van EUR 859.835,-. Na deze brief heeft Databank gevraagd aan Nationale Borg om haar beslissing te heroverwegen, maar dat heeft niet tot resultaat geleid.

De gemaakte afspraken

Nationale Borg stelt zich op het standpunt dat zij gerechtigd is om de overeenkomst op te zeggen. In de algemene voorwaarden zoals die van toepassing zijn is namelijk onder meer opgenomen:

Artikel 11 informatieplicht

“I. De Contractpartij dient Nationale Borg onmiddellijk schriftelijk in kennis te stellen van alle voor Nationale Borg van belang zijnde feiten en omstandigheden met betrekking tot de cliënt. De Contractspartij is in ieder geval hiertoe verplicht indien één van de in artikel 19 genoemde gebeurtenissen zich voordoet of zich naar alle waarschijnlijkheid zal voordoen. (…)”

“Artikel 18 opzegging: het contract kan zowel door de Contractspartij als door Nationale Borg met onmiddellijke ingang worden opgezegd, mits de opzegging bij aangetekende brief geschiedt.”

Verder staat in de overeenkomst ook de zorgplicht die National Borg heeft ten opzichte van Databank:

“Artikel 3 zorgplicht Nationale Borg en de Cliënt zullen de nodige zorgvuldigheid in acht nemen bij de uitvoering van het Contract.”

Kort geding procedure: vordering tot voortzetting faciliteit

Databank heeft een kort geding opgestart, waarin zij vordert dat de garantiefaciliteit van EUR 1.200.000,- ongewijzigd moet worden voortgezet. Zij stelt dat Nationale Borg niet gerechtigd was om de garantiefaciliteit op te zeggen, omdat Databank de overeenkomst netjes is nagekomen. Verder geeft Databank aan dat de opzegging in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat zij vindt dat de zorgplicht die National Borg jegens haar dient te betrachten is geschonden door de opzegging. Nationale Borg voert niet alleen verweer tegen deze vordering maar stelt ook een tegeneis in. Zij stelt dat daar waar de vordering van Databank wordt toegewezen, dat Databank ook wordt veroordeeld tot terugbetaling van de faciliteit.

De beoordeling: opzegging en zorgplicht

De kort gedingrechter overweegt allereerst dat het hier gaat om een kort geding en dat een vordering tot nakoming alleen kan worden toegewezen als aannemelijk is dat het standpunt van Databank ook in de normale procedure (de bodemprocedure) zal worden gevolgd. De voorzieningenrechter overweegt voor wat betreft het standpunt van Nationale Borg dat het risico is toegenomen en dat de opzegging daarom terecht is als volgt. De overeenkomst is zo ingekleed dat het Nationale Borg in principe vrijstaat deze te beëindigen wanneer zij van oordeel is dat het risico voor haar onacceptabel groot is. Zo geeft de voorzieningenrechter aan:

“alleen indien evident dat Nationale Borg misbruik maakt van deze beoordelingsvrijheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens Databank handelt, is er grond om in te grijpen.”

Tot zover niets nieuws, nu dit vaste rechtsspraak is en dat die vaste rechtsspraak bepaalt dat een bank een overeenkomst kan opzeggen, maar dat dit onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn.

Voor wat betreft de discussie met betrekking tot de solvabiliteitsratio van 30% overweegt de voorzieningenrechter dat National Borg geen misbruik maakt van haar beoordelingsvrijheid. De voorzieningenrechter overweegt dat Databank pas na lang aandringen de gevraagde stukken heeft verstrekt. De voorzieningenrechter geeft aan dat:

“op grond van de overeenkomst is Databank gehouden Nationale Borg onmiddellijk en schriftelijk in kennis te stellen van alle voor Nationale Borg van belang zijnde feiten en omstandigheden met betrekking tot Databank. Het voldoen aan het verzoek om informatie van Nationale Borg kan onder die verplichting van Databank worden geschaard. Nationale Borg heeft een groot belang bij nakoming van die informatieplicht omdat zij daarmee op de hoogte blijven van de bedrijfsresultaten van Databank en langs die weg kan beoordelen of het door haar genomen risico nog verantwoord is of dat maatregelen nodig zijn omdat risico te beperken.”

Tot zover lijkt de voorzieningenrechter in het voordeel van Nationale Borg te staan, zo oordeelt de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat een bodemrechter het standpunt van Databank zal volgen en dat het gebod om de garantiefaciliteit voort te zetten met een obligo van 1.200.000,-, is dan ook niet toewijsbaar.

Economische crisis: voortzetting van faciliteit

Maar de voorzieningenrechter komt Databank wel tegemoet in het einde van de uitspraak. Zo bepaalt zij dat Nationale Borg op grond van haar zorgplicht ook in de fase na opzegging rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van Databank. Zo geeft zij aan dat Nationale Borg weliswaar bevoegd is om het uitstaande obligo onmiddellijk op te eisen maar dat het de vraag is of het haar vrijstaat dit recht onverkort uit te oefenen.

De rechter komt hierbij Databank tegemoet en houdt rekening met het feit dat de bouwsector hard is getroffen door de economische crisis. De rechter onderkent dat het stopzetten van de garantiefaciliteit per direct de bedrijfsvoering van Databank ernstig bemoeilijkt en wellicht zal leiden tot haar faillissement. Zo oordeelt de rechter:

"Hoewel Nationale Borg zich optimistischer heeft getoond over de overlevingskansen van Databank bij stopzetting van de garantiefaciliteit dan Databank zelf, moet ook voor Nationale Borg duidelijk zijn dat de bedrijfsvoering van Databank ernstig wordt bemoeilijkt bij het plotseling wegvallen van de reeds gestelde garanties. Dit geldt temeer nu vrijwel dagelijks in het nieuws is dat de bouwsector hard wordt getroffen door de economische crisis. Databank heeft dan ook een groot belang bij handhaving van de bestaande garanties. Daar staat tegenover dat Nationale Borg er een groot belang bij heeft dat Databank haar schuld aan Nationale Borg volledig voldoet. In dat verband is echter van belang dat Nationale Borg nog op 24 mei 2013 bereid was de termijn voor decharge van de gestelde garanties te verlengen tot 1 januari 2014. Dat voorstel kon zij destijds kennelijk commercieel tegenover zichzelf verantwoorden. Gesteld noch gebleken is dat latere feiten of omstandigheden daarin verandering hebben gebracht. Wanneer de wederzijdse belangen van partijen tegen elkaar worden afgezet, valt die weging in het voordeel van Databank uit. Het komt de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden redelijk voor dat de bestaande garanties worden gehandhaafd tot 1 januari 2014 of zoveel eerder als Databank een vervangende garantiefaciliteit heeft gevonden. Deze voorziening kan worden aangemerkt als het mindere van de meer subsidiaire vordering van Databank. Bij deze voorziening heeft Databank een voldoende spoedeisend belang, nu zij zo spoedig mogelijk alternatieve financiering dient aan te trekken en in dat verband dient te weten wat haar verplichtingen jegens Nationale Borg zijn. De slotsom is dan ook dat de meer subsidiaire vordering in voormelde zin zal worden toegewezen. Ter beperking van de mogelijkheid van het ontstaan van executiegeschillen, zal worden afgezien van het opleggen van een dwangsom. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog van uit dat Nationale Borg vrijwillig aan de veroordeling zal voldoen. “

Dit is een opvallende, en voor ondernemers gunstige uitspraak.
Zelfs als de opzegging niet onrechtmatig is, kan door een rechter rekening worden gehouden met de huidige economische situatie en heeft een bank dus ook na de opzegging een zorgplicht.

Indien u geconfronteerd wordt met uw bank die de rekening-courant verhouding opzegt, of heeft verlaagd of een kredietovereenkomstbeëindigt, dan is het raadzaam contact op te nemen met een advocaat. De advocaten van Blenheim staan u graag bij. U kunt altijd vrijblijvend contact opnemen met de praktijkgroep financieel recht, bestaande uit mr. A.V. Paardekooper, mr. J. Hagers en mr. L. Jie Sam Foek.

Hedwig Delescen
Rick

Gepubliceerde Artikelen