Gedogen; wat houdt het in en wat kan je er tegen doen?

Inleiding

Op 16 januari 2019 heeft de zogeheten Staatsraad Advocaat-Generaal, de heer Widdershoven, een advies aan de hoogste bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, gegeven over de vraag of tegen een besluit van een bestuursorgaan een situatie te zullen gedogen (inclusief de daarbij opgelegde voorwaarden) en de intrekking van een gedoogbeslissing bezwaar en beroep kan worden ingesteld.

Naast dat dit vragen zijn die al geruime tijd onderwerp van gesprek zijn onder bestuursrechtjuristen, is het antwoord daarop in veel dagelijkse situaties van belang.

Wat is gedogen?

Eenieder die wel eens heeft geprobeerd het Nederlandse beleid over softdrugs en coffeeshops uit te leggen krijgt op enig moment te maken met de vraag “wat is gedogen?”.

Ook in andere situaties dan bij softdrugs en coffeeshops komt gedogen in Nederland voor. Zo kan gedogen plaatsvinden bij gebruik van een pand of stuk grond in strijd met bestemmingsplannen en, zoals in de kwestie waarover de Raad van State zich nu buigt, het bouwen of laten staan van illegale bouwwerken.

Maar wat is gedogen eigenlijk?

Gedogen is feitelijk het voornemen en/of de verklaring van een bestuursorgaan, zoals de burgemeester of het college van B&W, dat door dat bestuursorgaan, al dan niet onder voorwaarden, niet handhavend zal worden opgetreden tegen een illegale situatie. Bij een gedoogverklaring geeft een bestuursorgaan dus aan niet te zullen optreden tegen een situatie, ondanks dat die situatie in strijd is met wet- en/of regelgeving en daarmee dus illegaal is.

Gedogen heeft daarmee dus niet tot gevolg dat een illegale situatie legaal wordt. Juridisch gezien blijft de overtreding, zoals het verkopen van softdrugs, illegaal. Handhavend optreden blijft echter voorlopig uit.

Illegaal bouwwerk

Zoals gezegd komt gedogen in verschillende soorten zaken voor. In de zaak waarover de Raad van State advies heeft gevraagd gaat het niet om het gedogen van een coffeeshop maar om het gedogen van een in 1933 gebouwde stal met overkapping, waarvoor geen vergunning is afgegeven. Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Bladel heeft in 2016 schriftelijk aangegeven tegen dat illegale bouwwerk niet handhavend te zullen optreden. Daarbij heeft B&W een aantal voorwaarden opgelegd, waaronder de persoonsgebondenheid, waarmee B&W aangeeft dat zij mogelijk wel handhavend zal optreden bij overdracht van het perceel of overlijden van de persoon aan wie de verklaring is afgegeven.

Omdat de eigenaar van het perceel met stal, het niet eens is met de voorwaarden, is hij tegen de gedoogbeslissing met voorwaarden door het instellen van bezwaar en beroep opgekomen.

De eerste vraag die daarbij is gesteld is, en daarover heeft de heer Widdershoven geadviseerd, of tegen een gedoogverklaring wel bezwaar en beroep openstaat.

Bezwaar en beroep, wanneer kan dat?

De vraag wanneer bezwaar en beroep kan worden ingesteld rechtvaardigt een eigen behandeling, zodat ik daarop in deze bijdrage niet uitgebreid kan ingaan. Ik beperk mij tot het volgende, in het volle besef dat daarmee allerminst een volledige uiteenzetting van de mogelijkheden van bezwaar en beroep is gegeven.

Voor het kunnen instellen van bezwaar en beroep is in elk geval van belang dat er sprake is van een besluit in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht. Daarvoor is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan nodig, die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Met andere woorden, een bestuursorgaan moet een schriftelijke beslissing nemen die een verandering in een specifieke rechtspositie tot stand brengt, dus zonder dat die beslissing van algemene strekking is of beleid vormt.

Simpeler gezegd: door de (concrete) beslissing van het bestuursorgaan mag iets nu wel dat daarvoor niet mocht, of mag iets nu niet meer dat daarvoor wel mocht.

Daarnaast is van belang dat het besluit geen besluit is als bedoeld in artikel 8:3 Awb of een van de andere besluiten waarvan is bepaald dat bezwaar en beroep niet openstaat.

Verder is van belang dat uit de Wet blijkt dat een afwijzing op een aanvraag van een besluit ook een besluit is, en de weigering een besluit te nemen vanwege de rechtsbescherming met een besluit moet worden gelijkgesteld, zodat daartegen ook bezwaar en beroep openstaat.

Bezwaar tegen de gedoogverklaring

Hoewel een gedoogverklaring misschien gevoelsmatig wel tot gevolg heeft dat iets daardoor wel mag dat voorheen niet mocht, blijft de illegale situatie juridisch dus ook na de gedoogverklaring illegaal. Tegelijkertijd heeft de gedoogverklaring wel tot gevolg dat niet zal worden gehandhaafd.

In de conclusie van Widdershoven adviseert hij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State daarom als volgt om te gaan met bezwaar en beroep tegen gedoogverklaringen:

• Als de gedoogverklaring volgt op een aanvraag van een derde om handhaving tegen de illegale situatie, kan de verzoeker van die handhaving, nu dat handhavingsverzoek met de gedoogverklaring wordt afgewezen, tegen die afwijzing in bezwaar en beroep. De gedoogverklaring zelf is dan geen besluit, maar de weigering van het bestuursorgaan om tegen de illegale situatie handhavend op te treden wel. De ontvanger van de gedoogverklaring kan niet in bezwaar en beroep, maar de aanvrager van handhavingsmaatregelen wel.
• Als de gedoogverklaring zonder aanvraag of op aanvraag van de overtreder door het bestuursorgaan wordt afgegeven, is dit geen besluit in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht, maar staat daartegen voor een derde die door het gedogen wordt geraakt wel bezwaar en beroep open. Dat is zo omdat, aldus Widdershoven, met die gedoogverklaring impliciet wordt geweigerd een handhavingsbesluit te nemen, hetgeen moet worden gelijkgesteld met een appellabel besluit. De ontvanger van de gedoogverklaring kan dus niet in bezwaar of beroep maar, omdat het besluit tevens inhoudt de weigering een handhavingsbesluit te nemen, kan een derde die daardoor wordt geraakt wel in bezwaar en beroep.

• De gedoogverklaring, de intrekking daarvan en de weigering een gedoogverklaring af te geven zijn geen besluit, omdat er niets in de rechtspositie verandert. Iets mocht niet (maar werd gedoogd) en mag nog steeds niet (maar wordt niet meer gedoogd) of omgekeerd. Daartegen kan in principe geen bezwaar en beroep worden ingesteld.

  In principe, omdat Widdershoven adviseert daartegen wel bezwaar en beroep mogelijk te maken in de uitzonderlijke gevallen dat het op een andere wijze verkrijgen van een oordeel van een bestuursrechter over de situatie onevenredig bezwarend is. Of daarvan sprake is zal per geval moeten blijken.

Hoe nu verder?

Het advies van Widdershoven is geen vonnis of uitspraak. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zal zich buigen over het advies en in de betreffende kwestie uitspraak doen. Dan zal blijken of het advies van Widdershoven door de Raad van State wordt overgenomen.

Advocaat over gedogen

Deze blog kan niet dienen als juridisch advies en kan het inwinnen van juridisch advies niet vervangen.

Al met al zal per geval moeten worden beoordeeld of tegen een gedoogbeslissing, en/of de daaraan verbonden voorwaarden, bezwaar en beroep openstaat.

Heeft u advies nodig over gedoogverklaringen of vraagt u zich af of u tegen een beslissing van een bestuursorgaan in bezwaar of beroep kan? Neem dan contact op via teunblom@blenheim.nl of 020 52 10 100.